為因應日漸複雜之社會交易型態，以及強化擔保物權之經濟功能性，96年民法物權篇特地就擔保物權之內涵做大幅度之修正，其中尤以抵押權章節變動之幅度最為劇烈，除增設『最高限額抵押之』制度外，並新增抵押權之讓與及次序權變動等相關制度，為使考生就新法內容有所瞭解，並能具體將抽象之法條應用於實際之案例，本書乃將新法之內容完整收錄其中，並加以整理歸納相關考題重點，以期能使考生在最短之時間內達成溫故知新之效果。
《 深入分析 》
壹、抵押權之效力
一、抵押權所擔保債權之範圍：
(一)除契約另有訂定外，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用
（民§861Ⅰ）。（89土代）
(二)惟須特別注意者，依九十六年新修正民法§861Ⅱ之規定，得優先受償之利息、遲延
利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制
執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。 二、抵押權標的物之範圍：
(一)原供擔保之不動產（抵押物本身）。
(二)抵押物之從物與從權利。但第三人於抵押權設定前，就從物取得之權利，不受影響
（民§862）。
(三)以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及
。但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後附加者，準用民法§877之規定
（民§862Ⅲ）。
(四)天然孳息：抵押權之效力，及於抵押物扣押後由抵押物分離，而得由抵押人收取之
天然孳息（民§863）。
(五)法定孳息：但抵押權人非以扣押抵押物之事情，通知應清償法定孳息之義務人，不
得與之對抗（民§864）。
(六)因抵押物滅失得受之賠償金或其他權利（民§881但）。
(七)其他（96年新法§862之1）：
1. 內容：
(1)抵押物滅失之殘餘物，仍為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法
而分離成為獨立之動產者，亦同。
(2)前項情形，抵押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權
利。
2. 增訂理由：
(1)抵押物滅失致有殘餘物時，例如抵押之建築物因倒塌而成為動產是，從經濟上
言，其應屬抵押物之變形物。又抵押物之成分，非依物之通常用法，因分離而
獨立成為動產者，例如自抵押建築物拆取之「交趾陶」是，其較諸因抵押物滅
失而得受之賠償，更屬抵押物之變形物，學者通說以為仍應為抵押權效力所及
，始得鞏固抵押權之效用。因現行法尚無明文規定，易滋疑義，為期明確，爰
予增訂。
(2)為期充分保障抵押權人之權益，爰增訂第二項，明定前項情形，抵押權人得請
求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權利。惟如抵押權人不請求
占有該殘餘物或動產者，其抵押權自不受影響，併予敘明。 三、抵押人之權利：
(一)抵押人仍可使用收益該不動產。
(二)得再設定抵押權：不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者
，其次序依登記之先後定之（民§865）。
(三)得設定地上權及其他權利：
1. 其他權利包括典權、租賃權及其他一切以使用收益為目的之物權（民§866Ⅰ）。
2. 該設立在後之權利如於抵押權有所影響者，對於抵押權人不生效力，抵押權人得請
求法院除去該權利後加以拍賣（民§866Ⅱ）。
3. 該權利對抵押權無影響時，該權利仍繼續存於抵押物上。
(四)得將不動產讓與他人：抵押物不論讓與何人，抵押權人均得行使其抵押權(民§ 867)
(【學習補充站1】) 【例題】
甲有A、B兩段土地，先將A地為乙設定抵押權，而後出典於丙，次將B地出典於丁，而後
為戊設定抵押權，乙、戊實行抵押權時，對於丙、丁之典權各有何影響？【66司法人員特
考】
【擬答】
(一)甲將A地為乙設定抵押權，乃基於所有人之權限，抵押權合法有效，甲於設定抵押權
後，依民法§866規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權
或其他權利，但抵押權不受影響」，因抵押權僅擔保物權，重在物之交換價值，並不
占有抵押物，故允許抵押人於設定抵押權後，就同一不動產上設定地上權或地役權、
典權及永佃權，亦可將不動產出租於他人。但依院字第1446號及釋字第119、304號解
釋，所謂抵押權不因此而受影響係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物
時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權時，執行法院得除去典權負
擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有餘時，典權人之典價，對於登記在
後之權利人，享有優先受償權。執行法院於發給權利移轉證書時，依職權通知地政機
關塗銷其典權之登記。故甲以A地為丙設定典權，亦合法有效。惟乙實行抵押權時，
若有上開情形乙可聲請執行法院除去丙之典權後拍賣，如未有上開情形，丙之典權仍
存續於拍定後拍賣物上，由拍定人承受。
(二)甲就B地為丁設定典權，合法有效；甲設定典權後，如欲就B地為戊設定抵押權時，依
釋字第一三九號解釋謂：「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之
範圍內，仍得為他人設定抵押權，本院院字第一九二號解釋毋庸變更」。而土地登記
規則§106更進一步規定：「同一土地上所有權人設定典權後再設定抵押權者，應得典
權人同意」，須加以注意。故甲就上開B地欲為戊設定抵押權時，須未妨害典權且須
典權人丁同意。而抵押權所擔保之債權屆期未受清償時，抵押權人戊依民法§873規定
實行抵押權，抵押權不能影響已存在之典權，戊不能請求除去典權後拍賣，故拍賣之
不動產上附有典權，如拍定人拍定，因拍賣乃繼受取得，故該拍定之不動產上仍附有
典權，而未消滅，此種情形與釋字第119號之情形不同。 (【學習補充站2】) 四、抵押權人之權利：
1. 得將抵押權連同債權而讓與（民§870）。
2. 得將抵押權連同債權而為其他債權之擔保（民§870）。
3. 保全抵押物價值請求權：
(1)抵押人之行為，足使抵押物價值減少者，抵押權人得請求停止其行為。
(2)如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之處分，費用由抵押人負擔，且其受償之
次序優先於各抵押權所擔保之債權（民§871）。
4. 回復抵押物原狀請求權（民§872）：
(1)因可歸責於抵押人之事由，致抵押物價值減少時，抵押權人得定相當期限請求抵
押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。
(2)抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請
求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債
權。
(3)抵押人為債務人時，抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。
(4)因不可歸責於抵押人之事由，致抵押物價值減少時，抵押權人僅於抵押人，因此
所受利益（含民法上不當得利及各種公法上損失補償等利益）之限度內，請求提
出擔保。
5. 調整優先受償額之權利：
(1)九十六年增訂民法§870之1之內容：
A. 同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配
額。但他抵押權人之利益不受影響：
a. 為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之次序。
b. 為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。
c. 為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。
B. 前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。並應於登記前，通知債
務人、抵押人及共同抵押人。
C. 因第一項調整而受利益之抵押權人，亦得實行調整前次序在先之抵押權。
D. 調整優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不
動產為同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為標的
物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。
(2)立法理由之說明：所謂「特定抵押權人」，係指因調整可優先受償分配額而受利
益之該抵押權人而言，不包括其他抵押權人在內。又其得調整之可優先受償之分
配額，包括全部及一部。其內容包括學說上所稱抵押權次序之讓與及拋棄。詳述
之：
A. 次序之讓與：次序之讓與係指抵押權人為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權
之次序之謂，亦即指同一抵押物之先次序或同次序抵押權人，為特定後次序或
同次序抵押權人之利益，將其可優先受償之分配額讓與該後次序或同次序抵押
權人之謂。此時讓與人與受讓人仍保有原抵押權及次序，讓與人與受讓人仍依
其原次序受分配，惟依其次序所能獲得分配之合計金額，由受讓人優先受償，
如有剩餘，始由讓與人受償。例如債務人甲在其抵押物上分別有乙、丙、丁第
一、二、三次序依次為新臺幣（以下同）一百八十萬元、一百二十萬元、六十
萬元之抵押權，乙將第一優先次序讓與丁，甲之抵押物拍賣所得價金為三百萬
元，則丁先分得六十萬元，乙分得一百二十萬元，丙仍為一百二十萬元。又如
甲之抵押物拍賣所得價金為二百八十萬元，則丁先分得六十萬元，乙分得一百
二十萬元，丙分得一百萬元。
B. 次序之拋棄：有相對拋棄及絕對拋棄兩種，分述如下：
a. 相對拋棄：相對拋棄係指抵押權人為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押
權之次序之謂，亦即指同一抵押物之先次序抵押權人，為特定後次序抵押權人
之利益，拋棄其優先受償利益之謂。此時各抵押權人之抵押權歸屬與次序並無
變動，僅係拋棄抵押權次序之人，因拋棄次序之結果，與受拋棄利益之抵押權
人成為同一次序，將其所得受分配之金額共同合計後，按各人債權額之比例分
配之。例如前例，甲之抵押物拍賣所得價金為三百萬元，乙將其第一次序之優
先受償利益拋棄予丁，則乙、丁同列於第一、三次序，乙分得一百三十五萬元
，丁分得四十五萬元，至丙則仍分得一百二十萬元，不受影響。又如甲之抵押
物拍賣所得價金為二百八十萬元，則乙、丁所得分配之債權總額為一百八十萬
元（如乙未為拋棄，則乙之應受分配額為一百八十萬元，丁之應受分配額為零
），乙拋棄後，依乙、丁之債權額比例分配（三比一），乙分得一百三十五萬
元，丁分得四十五萬元，丙仍分得一百萬元不受影響。
b . 絕對拋棄：絕對拋棄係指抵押權人為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵
押權之次序之謂，亦即指先次序抵押權人並非專為某一特定後次序抵押權人
之利益，拋棄優先受償利益之謂。此時後次序抵押權人之次序各依次序昇進
，而拋棄人退處於最後之地位，但於拋棄後新設定之抵押權，其次序仍列於
拋棄者之後。如為普通債權，不論其發生在抵押權次序拋棄前或後，其次序
本列於拋棄者之後，乃屬當然。例如前例，甲之抵押物拍賣所得價金為三百
萬元，乙絕對拋棄其抵押權之第一次序，則丙分得一百二十萬元，丁分得六
十萬元、乙僅得一百二十萬元。又如甲之抵押物拍賣所得價金為四百八十萬
元，戊之抵押權二百萬元成立於乙絕對拋棄其抵押權次序之後，則丙分得一
百二十萬元，丁分得六十萬元，乙可分得一百八十萬元，戊分得一百二十萬
元。
(3)調整後保證人之權利：調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之
債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經
該保證人同意調整者，不在此限（民§870之2）。 五、抵押權之實行（抵押權最主要之效力）：
1.聲請法院拍賣抵押物：
(1)拍賣之聲請：向拍賣物所在地之法院聲請拍賣抵押物。
(2)拍賣之標的物（重要！）：
A. 原則：抵押物及其從物、從權利、天然孳息等（詳如前述）。
B. 例外：土地所有人於設定抵押權「後」，在抵押之土地上營造建築物者，抵押
權人於必要時，得在強制執行程序中聲請法院將建築物與土地併付拍賣，但對
於建築物之價金，無優先受清償之權（民§877）。因此，併付拍賣之要件為：
a. 該建築物係在土地抵押權設定後所建。
b. 須為土地所有人所建。
c. 須有併付拍賣之必要。
C. 以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得
讓與者（例如：土地上之地上權、租賃權等），應併付拍賣，但抵押權人對該
價金無優先受償之權（民§877之1）。
(3)賣得價金之分配（民§874、§875）：
A. 按各抵押權之次序分配之，其次序同者，依債權額比例分配之（民§874）。
B. 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之
金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償
（民§875）。
(4)聲請拍賣為抵押權人之權利，非其義務。
(5)法定地上權之成立（民§876）：
A. 設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅
以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及
範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。
B. 設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築
物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。
(6)同一債權有數個擔保抵押物之情形：
A. 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時
，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償
（民§875之1）。
B. 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額
，依下列規定計算之：
a .未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。
b . 已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。
c . 僅限定部分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負
擔金額之各抵押物價值之比例（民§875之2）。
d. 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分同時拍
賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額
之計算，準用前條之規定。（民§875之3）(【學習補充站3】)
2. 以其他方法處分抵押物：得訂立契約以其他方法處分抵押物（民§878）。且縱然約定
：「債權清償期屆至後，仍未清償時，抵押物之所有權直接歸屬於債權人（即抵押權
人）者」，其約定仍為有效，此即九十六年新法修正後一大特色，不再將「流押契約
」之情形一概解為無效，惟解釋上須注意民法§873之1之規定，即：
(1)約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經
登記，不得對抗第三人。
(2)抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，
應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。
(3)抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該
抵押權。
《學習補充站1》 將二號重要大法官解釋羅列如下：
一、釋字第一一九號：所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定
典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，
因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔，重
行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有餘時，典權人之典價，對於登記在後之權利
人，享有優先受償權。執行法院於發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關塗銷其典
權之登記。
二、釋字第三○四號：民法§866規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設
定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，如其抵押權因設定地上權或其他
權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲
請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之
效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵
押權受其影響，如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在
，已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸。
《學習補充站2》 第一小題為「先抵押後典」，適用釋字第119號，抵押權實行時若有必要，可除去「成立在後之典權」；第二小題則是「先典再抵押」，此時無論如何，實施抵押權時均不能先除去典權，蓋典權既成立在先，則抵押權人隨後設定抵押權已可明白預知將來實行抵押權時可能因為有典權存在之故而導致拍賣時價格減損，其仍願為抵押權設定者，即須自行承擔該風險，法律上無特別保護之必要也。
《學習補充站3》 (一)有關民法§875之3具體之適用情形，可以下述之例加以參照，即：甲對乙負有六百萬元之
債務，由丙、丁、戊分別提供其所有之A、B、C三筆土地設定抵押權於乙，共同擔保上
開債權，而均未限定各個不動產所負擔之金額。嗣甲逾期未能清償，乙遂聲請對A、
B二地同時拍賣，A地拍賣所得價金為五百萬元，B地拍賣所得價金為三百萬元，於此情
形，A地、B地對債權分擔之金額，應準用民法§875之2Ⅰ之規定計算之，故A地對債
權之分擔金額為三百七十五萬元（600’500÷(500+300)），B地對債權之分擔金額則為
二百二十五萬元（600’300÷(500+300)）。拍賣抵押物之執行法院，自應按此金額清償
擔保債權。又上例中，如分別限定A、B、C三筆土地所負擔之金額為三百萬元、二百萬
元、一百萬元，乙聲請對A、B二地同時拍賣，A地拍賣所得價金為五百萬元，B地拍賣
所得金為三百萬元，於此情形，A地、B地對債權分擔之金額，則應準用§875之2Ⅰ前段
之規定計算之，故A地對債權之分擔金額為三百萬元，B地對債權之分擔金額為二百萬
元。又上述第一例中，A、B抵押物賣得價金清償債權額均已逾其分擔額（民§875之2Ⅰ
○1參照），此際丙、丁對C抵押物可行使§875之4所定之權利，自屬當然。
(二)為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用下列規
定（民§875之4）：1.經拍賣之抵押物為債務人以外之第三人所有，而抵押權人就該抵
押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物所有人就超過分擔額之範圍內，
得請求其餘未拍賣之其他第三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分，並對該第三人之抵
押物，以其分擔額為限，承受抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。2.經
拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔
額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔
保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。
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