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2006.10.19　 中國時報，追訴總統的憲法界限
林鈺雄（作者為台灣大學法律學院副教授）

    憲法第五十二條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事
上之訴究。」上開刑事豁免權，稱為緩（免）訴權，僅是一種暫緩被追訴的特權，但
犯罪還是犯罪，這和免責權不同。是以，一旦總統去職，限制就解除，回歸一般身分
及程序處理，如韓國司法機關追訴卸任後總統之例。

    緩訴權，固然不是我國憲法的「獨獲創見」，但除了十幾年前曾被民進黨團提釋
憲聲請案挑戰過以外，一直是個備而不用的冷門條款，最近才隨著國務機要費案而沸
沸揚揚。針對何謂「不受刑事訴究」，這幾天連「檢察官偵訊總統違憲說、阿扁委屈
配合陳瑞仁說」都趕在結案前，搶先上市。果真如此？這點，不妨參考其他國家（如
德國）已經具體成形的憲政規範及法理來釐清。


    最根本的提問是：針對總統可能涉及在內的犯罪，尤其是濫用國家權力的龐大共
犯案件（如貪瀆），整個刑事追訴程序將因總統一人的緩訴權而全部癱瘓？當然不是
，這絕非立憲本旨。

    由於各種具體的追訴措施有別，能否合法發動，必須區分來看。除內亂外患罪以
外，緩訴權明確禁止「以總統為刑事被告進行有罪、無罪的審判」。由此可知，所謂
「除非總統貪瀆被判有罪，否則不應下台」的「底限」，前提條件根本不可能成就，
無非是美化「二○○八年之前絕不下台」的修辭機巧而已，和「直接、間接收受禮券
說」一樣是lawyer’s language。同樣地，若要期待司法以無罪判決來還阿扁清白，
就等總統去職以後再說了。

    反之，緩訴權並無禁止進行「其他追訴措施」的效力，這些措施不少，還包含對
第三人之搜索扣押（指以他人為被告但以總統為受搜索人）。說得白話些，以台開案
為例，就算檢察官要搜索被告趙建銘出出入入的玉山官邸，總統也無法拿緩訴權當護
身符，更遑論什麼民生「官邸」了。不過，就算該案真有必要如此搜索，檢察官現實
上有沒有衝進去的膽識，這是涉及檢察制度運作與法學養成教育的深刻問題，但無關
憲法緩訴權。


    此外，追訴總統親信及以總統為（共犯）證人，是兩大類不受緩訴權影響的典型
措施。以國務機要費案為例，容許的追訴措施包括：偵查、起訴、審判總統可能涉案
的其他共犯（含共同正犯）、偵審中以他人為被告而傳訊總統出庭作證，這也包含將
總統列為「共犯證人」（程序地位潛在可能轉化為被告之人）的情形。這些追訴措施
在我國亦有前例，如二○○四年李子春檢察官偵辦花蓮頭目津貼案時，就曾傳訊陳總
統出庭作證，而阿扁當時也表示「尊重司法」並配合應訊；儘管李子春的作為備受貲
議，但質疑重點是該案扯到傳訊總統作證頗為牽強，而非總統任內不能作為證人。

    簡言之，國務機要費案若涉共犯偽造文書、貪瀆罪嫌，無論要起訴或審判扁嫂、
幕僚等人，或傳訊阿扁就共犯事項作證並使其在公開法庭上接受檢辯雙方的詰問，法
律上皆無障礙。決戰關鍵僅在於證據是否支持如此的追訴而已，這是以司法手段解決
紛爭的難處、極限與遊戲規則。

    爆料天王可以開完記者會後就走人，丟下「這種事情哪有證據」的荒誕言語，但
司法的說服力與公信力，卻是建立在客觀的、可檢驗的證據及其評價的基礎之上。如
今，外界之所以能夠把ＳＯＧＯ案偵結書批判到體無完膚，不也正是因為切中了「它
經不起客觀檢驗」的要害？我們不能只因ＳＯＧＯ案，就預先斷定國務機要費案也經
不起司法遊戲規則的檢驗，更不應該以圍攻司法機關作為改變規則的要脅手段。

    最後，本案媒體一直聚焦在阿扁有沒有Ａ錢到私人口袋的疑點，據說這也是部分
深綠人士要不要揭竿起義的臨界點。但甚囂塵上的機密外交線民說，如果為真，反而
更讓人憂心，因為這還涉及我們到底要什麼樣的公民社會與憲政秩序的根本問題。固
然，每個「國家」都有○○七，但這和「總統個人」的○○七是兩回事。如果連巧克
力軍隊都應國家化，外交機密線民難道可以私有化？哪個法治國家會容許總統在既有
的外交、國安體制及機密預算額度之外，挪用其他預算項目去豢養一批不受任何制度
監督、查核的○○七？

    阿扁果真培育了只有自己知道也只效忠自己情報員，豈非要超越戴笠？這是比總
統貪瀆還不嚴重的憲政問題嗎？還是連這也算是日漸庸俗化的「轉型正義」說詞的一
環？